周学：在哪些情况下董监高利用公司商业机会不违法？
新公司法第一百八十三条规定，“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”
现行公司法第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
新公司法第一百八十三条将监事纳入了公司商业机会规制范畴，扩大了董事会的权利，规定了例外情形，比现行公司法第一百四十八条规定的更为合理。
要想弄清楚董监高在哪些情形下可能利用公司的商业机会，先要弄清楚以下几个问题：
一 公司商业机会的含义
公司商业机会，也称公司机会、组织机会，用于规制代理人抢夺其委托人的正当商业机会。董事、监事和高管不得利用职务便利抢夺公司商业机会，属于公司法第一百八十条规定的忠实义务范畴，抢夺公司机会构成自身利益与公司利益冲突，属于被禁止之列。
二 如何定义商业机会属于公司所有
这是定义董事、监事、高管抢夺公司机会的关键前提。对于这个问题，在英美法均有不同的标准，司法实践中也存在着分歧。有的学者提出根据公司经营范围来界定该机会是否属于公司所有，有的学者提出按照公平标准审查，看董事、高管取得该商业机会对公司是否公平。美国多数法院将经营范围标准和公平标准结合起来认定该机会是否属于公司。
美国法学会提出的标准是：
（1）董事或者高管在履行职务过程中获知的从事商业活动的机会；
（2）机会提供者相信董事或者高管会将机会转交给公司；
（3）董事或者高管是利用公司的信息或者财产获得的机会，并且董事或者高管应该合理地相信公司利用该机会能够获得利益；
（4）公司董事或者高管获知的机会与公司现在从事的业务、或者将要从事的业务密切相关。
符合上述任何一种情形，该商业机会都应当属于公司所有。
这个标准相对合理，具有可操作性。
三 董事、监事、高管可以利用的公司商业机会
（一）域外规定。董事、高管在履行职务过程中获知的商业机会，在下列两种情形下，董事、监事、高管可以自己利用，或者提供给他人利用：
1. 公司放弃属于它的商业机会。包括：
（1）董事、监事、高管利用本属于公司的商业机会得到公司同意的；但要求董事、监事、高管必须如实向公司报告，不得隐瞒；
（2）公司章程规定不允许利用该等商业机会。
2. 公司不能利用的商业机会。包括：
（1）根据法律、行政法规的规定，公司不能利用的；
（2）交易对方拒绝与公司进行交易的；
（3）公司没有能力（比如资金不足）利用的。
（二）新公司法规定。新公司法第一百八十三条规定，在下列两种情形下董事、监事、高级管理人员可以利用属于公司的商业机会：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。
新公司法第一百八十三条规定的董事、监事、高管可以利用的公司商业机会范围比较窄，不包括交易对方拒绝与公司进行交易的、公司没有能力利用的这两种情形。
对于第一种例外情形，需要注意三个问题：
1. 决议机关。公司章程需规定决议机关，是由董事会决议，还是由股东会决议，这在公司章程中需要明确。
2. 如实报告。如果董事、监事、高管想利用属于公司的商业机会，须根据公司章程的规定向董事会或者股东会如实报告，不得遗漏和隐瞒重要信息。
3. 表决回避制度。又称表决权排除，指在表决事项与董事或者股东有特别利害关系时，该董事或者股东在董事会或者股东会决议时不能参与表决。
如果公司章程规定由董事会决议的，由有资格的董事表决通过，无资格的董事不参与表决，即使参与表决也不计入有效票数之内。有资格的董事，是指不是利用公司商业机会的董事本人，或者与利用公司商业机会的董事、监事、高管之间不存在家庭、金钱、职业或者雇佣上的关系。
如果公司章程规定由股东会决议的，由有资格的股东表决通过，无资格的股东不参与表决，即使参与表决也不计入有效票数之内。有资格的股东，是指不是利用公司商业机会的董事、监事、高管本人，或者不属于利用公司商业机会的董事、监事、高管所有或者控制的股份。
四 董事、监事、高管抢夺公司机会的法律后果
（一）归入权。根据第一百八十六条的规定，董事、监事、高级管理人员抢夺公司机会所得的收入应当归公司所有。
（二）有因辞退。新公司法实行的是“无因辞退、有因免责”的董事辞退制度。公司辞退董事可以有正当理由辞退，也可以无正当理由辞退，有正当理由时公司对董事不赔偿，无正当理由公司要给董事赔偿。如果公司据此辞退董事属于有正当理由，不予赔偿。
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