李新玉：建设工程合同中的“背靠背”条款分析｜合川研究
一
“背靠背”条款是什么？
“背靠背条款”，一般是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方给付付款方为条件。“背靠背条款”在各类合同中均可能出现，但建设工程合同中最为典型和突出。建设工程合同中“背靠背条款”是指，在建设工程存在分包的情形下，承包人和分包人通常在分包合同的结算条款中约定业主支付前提条款，即承包人在收到业主（建设单位）的付款后再向分包商支付工程价款，即承包人向分包人或者实际施工人支付工程价款的前提条件是收到发包人支付的工程价款。
在分包合同中约定“背靠背”条款的情形下，一旦分包人或者实际施工人因工程结算产生争议，承包人往往以该条款进行抗辩，拒付分包人或者实际施工人工程价款。
由于现行建设工程法律法规对“背靠背条款”的法律性质和效力没有明文规定，使得上述争议的解决缺乏统一的裁判依据。
二
“背靠背”条款是附条件还是附期限
“背靠背条款”的法律性质，主要有附期限和附条件两种观点。
附期限说的主要理由是在工程质量合格的前提下，业主支付工程价款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题。
附条件说的观点则认为，“背靠背条款”以获得业主付款作为支付条件，本身包括了承包人无法获得业主付款就无需支付的含义。
目前认为是附条件说的更为普遍。认为从“背靠背”条款约定的内容上看，承包人向分包人支付工程价款的时间依发包人的付款时间而定，若发包人向承包人的付款条件成就，才能促使承包人向分包人的付款条件成就，可见承包人的付款行为并非必然发生的事实，故当事人在合同中约定的“背靠背条款”在法律属性上系其自行约定的条件，而非民法意义上具有确定性的期限，因此，将“背靠背条款”理解为附履行条件的条款，即在业主支付工程款这一条件满足后，承包人才有义务向分包人支付工程款，更符合当事人的真实意思。
三
“背靠背”条款的效力
1. 认定有效：当事人意思自治，不违反法律禁止性规定。
其中北京市高院对此作出了明确说明：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
【22】分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
司法实践中认定“背靠背”条款有效的案例也比比皆是。
2. 认定无效：
无效说认为该条款是承包人滥用其总包地位和权利，强迫分包商订立，违反了合同相对性原则，也不符合公平原则，应认定无效。“背靠背条款”虽然可能是当事人间的真实意思表示，但该条款约定将分包人支付价款为条件本身对分包人而言面临极大风险，明显对分包商是不利的，故有观点认为，“背靠背条款”有悖于公平原则和风险共担原则，应认定无效。
司法实践中也有相关判例。见(2020)新民终54号。
四
“背靠背”条款在司法实践中能否被突破？
（一）在建设工程合同被认定为无效时，较为普遍的观点是，合同中的“背靠背”条款自然被认定为无效，不应再作为付款条件。
安徽省高院在2013年对此有不同认定，但并不是主流观点：
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》
【第十一条】非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。
（二）在建设工程合同被认定为有效时，可通过下述方式突破“背靠背”条款的限制，向承包人主张权利：
1. 承包方怠于行使权利，未积极向发包人办理结算或主张债权。案例如（2020）最高法民终106号。
在这种情况下承包人如抗辩的话，一般需以提起诉讼或仲裁的方式向发包人主张过权利，单纯向发包人发函的方式不足以对抗分包人。
2. 承包人对发包人有违约行为，导致发包人不向承包人付款。
若因承包人过错，未履行或未完全履行其与发包人的合同义务，构成违约，导致发包人不向承包人付款，承包人被认定为为自己不当利益阻止条件成就的，视为条件已成就。
在承包人与发包人签订的施工合同中，承包人应全面履行工程施工，完成竣工验收，办理竣工结算，履行工程保修等义务。若承包人因自行施工或分包给其他主体施工的工程质量不合格、工期延误等非因分包人的原因未严格履行施工合同中约定的义务，对发包人构成违约，从而使发包人有正当理由拒付工程款的，此时承包人不得再以与分包人的“背靠背”条款要求拒付、迟延支付工程价款。
但如是分包人的违约行为导致发包人拒付工程款，则承包人可以援引“背靠背”条款对抗分包人的付款请求权。
3. 发包人客观上履行不能（包括发包人明确不再履行、发包人破产、重组无财产可履行等情况），被认定为所附条件客观上不能实现，分包人不具备期待可能性。
即便认定背靠背条款为附条件，在发包人明确不再履行、发包人破产、重组无财产可履行的情况下，该条件也客观上无法实现，总承包方不能再以此作为拒绝向分包人付款的理由。对此，最高院在（2023）最高法民申160号案件中也作出了这样的认定。
就该问题，最高院认定：《结算备忘录》是双方真实意思表示，可以作为结算依据。《结算备忘录》约定：蒙发公司应收的质保金部分根据绿地置业公司支付进度同步支付，如有扣款由蒙发公司承担。在再审申请询问过程中，绿地建设公司陈述：绿地置业公司扣留的质保金，已明确表示不再返还。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第二十四条的规定：民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力。因此，双方就返还质保金达成的新约定并未发生效力，绿地建设公司关于依据“背靠背”条款按照总包合同约定返还质保金的主张没有事实依据，不予支持。绿地建设公司关于质保金的返还条件尚未成就，不应返还质保金的再审理由不成立，本院不予支持。
其他判例：（2019）鲁02民终8059号
4. 工程已竣工多时，若机械等待发包单位付款才能向原告付款，将使原告的权利长期处于不确定状态，不符合公平原则。案例见（2022）津0319民初27010号。
5. 背靠背条款应被理解为在合理期限上调整付款时间，不能被理解为附条件约定。按天津市第三中级人民法院在（2022）津03民终265号案件中认定：“背靠背”条款以发包人的给付与否设定分包合同付款义务人能否履行付款义务，仅得解释为在合理期限上调整付款时间，如果主张该条款系附条件的付款约定，则会使已完成主合同义务的分包人能否获得分包工程价款处于条件能否成就的不确定状态，该抗辩理由亦违反双务合同等价有偿的法律本性。
6. 合同约定不明确。“背靠背”条款并未明确约定付款节点与业主付款节点的对应，包括具体比例、付款时间等。
办案实例
天津某科研楼工程
1. 分包单位与总包单位签订的合同约定：
【16】工程款进度款支付
（1）每月22日分包人报送已完工程量，经监理工程师及总承包方审核后一个月内支付月最终审核确认完成量的75%工程进度款（同时扣预付款）。
工程竣工验收合格完成竣工备案后14日内支付至合同总价款的85%，完成结算审计并备案后14日内支付至结算值的95%，余款在竣工备案后从第二天起分两年进行等额支付，账户不计利息。属于保修范围内容的项目，且分包方应当在接到保修通知之日起三天内派人保修，承包人不在保修期限内派人保修的，总承包方可以委托他人修理，维修费用在分包款分包方余款中扣除。
以上需总承包方支付的款项，全部款项应当按照总承包方内部的付款审批程序履行，履行完毕将尽快向分包方支付所申请款项。其中，暂估价采购项目的付款方式按照总承包方、分包方、供应商共同签订的三方合同的约定执行。
（2）以上需支付的全部款项，待建设单位将款项支付给总承包后，总承包方在十天内将应支付给分包方的款项支付给分包方，分包方同时向总承包方提供合法有效的税务发票，否则，总承包方可以拒付各种款项。
2. 这是一个典型的背靠背条款的约定。针对这一约定，要求建设单位出具了付款证明，有力应对了对方的抗辩，诉请请求得到全部支持。
天津某某广场工程
1. 案涉分包合同由业主、总包和分包单位三方共同签署，我们代理分包单位提起诉讼要求业主、总包共同承担工程款支付责任。
合同包括：分包合同协议书、中标协议书、投标函、分包合同文件、工程规范、合同图纸目录、投标须知、附录、工程量清单共计600多页。
分包合同协议书7付款方式:
7.1付款流程
...
f 总承包商在收到付款后7天内支付分包商
分包合同条件第16.5条约定：工程师已发出总承包工程履约证书或总承包商已按总承包合同获得有关分包工程的全部付款（不含第8.2条指示的价值金额）14天内，总承包商应支付分包工程的结算金额，但须扣除分包商已收到的款额及分包商应向总承包商偿还的债务。
2. 应对策略
（1）案涉合同关于保留金的支付条件应适用分包合同协议书第7.2.e，该条并未将总承包方收到业主付款作为保留金的支付条件。而第7.1付款流程针对的是施工过程中每月的付款事项，并不适用于保留金。
（2）投标人确认书及中标协议书中确定的保留金支付条件与分包合同协议书7.2.e一致。
（3）中标协议书及分包合同条件第3.4条均约定了合同文件的优先次序：（a）分包合同协议书；（b）总承包商发出的接受函或中标函及其附件；……（d）本分包合同条款及附录；……，如出现含糊不清或彼此矛盾时，上述文件的排列次序将作为对合同意义解释的优先次序。故分包合同协议书应优于分包合同文件，应按分包合同协议书7.2.e为准。
（4）工程已竣工多时，若机械等待发包单位付款才能向原告付款，将使原告的权利长期处于不确定状态，不符合公平原则。案例见（2022）津0319民初27010号
（5）按天津市第三中级人民法院在（2022）津03民终265号案件中认定：“背靠背”条款以发包人的给付与否设定分包合同付款义务人能否履行付款义务，仅得解释为在合理期限上调整付款时间，如果主张该条款系附条件的付款约定，则会使已完成主合同义务的分包人能否获得分包工程价款处于条件能否成就的不确定状态，该抗辩理由亦违反双务合同等价有偿的法律本性。
（6）即便认定背靠背条款为附条件，该条件也客观上无法实现。业主已经没有付款能力，多起案件被执行终本，自身也因未履行生效判决而被限制高消费，其在庭审中也表示没有支付能力。即便认定背靠背条款为附条件，该条件也客观上无法实现，总承包方不能再以此作为拒绝向分包人付款的理由对此，最高院在（2023）最高法民申160号案件中也作出了这样的认定。
最终，本案总包方在诉讼压力之下，同意与我们进行和解，所欠工程款全部追回，委托人对案件办理结果十分满意。
上一篇：周学：将公司法定代表人纳入限制高消费名单，违反了...
下一篇：朱崇坤 樊蕊：非法吸收公众存款无罪辩护思路一： ...
