——陈某某虚假广告罪一案案例评析
一、基本案情
2018年至2019年3月，被告人陈某某违反国家规定，利用微信朋友圈对自己销售的“塑婷”产品作夸大、虚假宣传，宣扬该产品具有减肥、疾病预防等功能，销售金额达31万余元，非法获利12万余元。公诉机关认为，被告人陈某某违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，应当以虚假广告罪追究被告人陈某某的刑事责任；并建议对被告人陈某某判处拘役3个月，缓刑6个月，并处罚金人民币5000元。被告人陈某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。另法院查明，被告人陈某某已在灌云县公安局退出全部违法所得。被告人陈某某到案后如实供述犯罪事实。
二、裁判结果
法院认为，被告人陈某某构成虚假广告罪。公诉机关的指控成立。被告人陈某某到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人陈某某退出违法所得，酌情予以从轻处罚。根据被告人陈某某的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法决定对其适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人陈某某犯虚假广告罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人陈某某违法所得人民币12万元（现存于灌云县公安局账户）予以追缴，上交国库。
三、评析意见
根据我国《刑法》第一百七十五条规定，虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。该罪具体的刑罚为：处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。该罪的具体犯罪构成要件如下：
（一）虚假广告罪的客体
虚假广告罪的客体是复杂客体，该罪的主要客体为：广告管理秩序，次要客体为：市场公平竞争秩序和消费者的合法权益。
（二）虚假广告罪的客观方面
虚假广告罪的客观方面为：违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。
该罪客观方面中“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
该罪客观方面中“利用广告对商品或者服务作虚假宣传”罪状，根据《广告法》第二十八条规定，是指以虚假或者引人误解的内容对商品或者服务作虚假宣传，欺骗、误导消费者的行为，即对商品或服务进行虚假广告宣传。广告有下列情形之一的，为虚假广告：1.商品或者服务不存在的；2.商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；3.使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；4.虚构使用商品或者接受服务的效果的；5.以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
该罪客观方面中“情节严重”的情形，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十五条之规定是指：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，有下列情形之一的：1.违法所得数额在十万元以上的；2.给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；3.假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；4.虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；5.造成人身伤残的；6.其他情节严重的情形。
（三）虚假广告罪的主体
虚假广告罪的犯罪主体为特殊的主体，即广告主、广告经营者、广告发布者。根据《广告法》第二条的规定，广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。
（四）虚假广告罪的主观方面
虚假广告罪的主观方面为故意，即犯罪主体明知利用广告对商品或者服务作虚假宣传会扰乱广告管理秩序，并且希望或放任这种结果发生。
本案中，第一，被告人陈某某为推销其经营的“塑婷”产品，利用微信朋友圈自行发布广告，是广告主。第二，被告人陈某某违反《广告法》第四条：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”之规定，其在微信朋友圈发布广告，对自己销售的“塑婷”产品作夸大、虚假宣传，宣扬该产品具有减肥、疾病预防等功能，属于《广告法》第二十八条规定的虚假广告。同时，通过该虚假广告陈某某销售塑婷”产品金额达31万余元，非法获利12万余元，已经达到虚假广告罪所规定的“情节严重”的情形。第三，被告人陈某某在微信朋友圈发布虚假广告，销售“塑婷”产品的行为，既扰乱广告管理秩序，又侵犯了消费者的合法权益。第四，被告人陈某某作为“塑婷”产品销售者，其明知所销售的“塑婷”产品不具有减肥、疾病预防等功，其为了谋取利益，对自己销售的“塑婷”产品作夸大、虚假宣传，宣扬该产品具有减肥、疾病预防等功能，符合虚假广告罪的故意要件。因此，灌云县人民法院认定被告人陈某某行为构成虚假广告罪正确。
随着互联网的发展，微信朋友圈的社交功能日益凸显，众多商家利用微信朋友圈发布广告，进行商品或服务的推广的事情，每分钟都在发生，笔者在此提醒各位微信网友，微信朋友圈不是“法外之地”，利用微信朋友圈发布虚假广告，轻者会受到行政处罚，情节严重者有牢狱之灾，因此，建议各位微信网友在微信朋友圈内发布广告，一定遵守国家法律、法规的相关规定。
案例来源：中国裁判文书网
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=0b66d06a3f794e9a88c9abc300affe79
审理法院：江苏省灌云县人民法院 案号：(2020)苏0723刑初200号
北京合川律师事务所
裘卫国 律师
