绝境中的瑞幸咖啡，如何抗辩集团诉讼、翻转行政处罚？
瑞幸被证实大规模造假，引发美国中概股再遇集体被做空。
4月7日，素有“华尔街之狼”之称的做空机构Wolfpack Research盯上了爱奇艺。该机构发布报告称，爱奇艺也涉嫌财务造假，数据达到了惊人的80亿至130亿元人民币。对于Wolfpack Research的报告，爱奇艺方面回应称该报告引用数据与结论严重失实，与实际情况不符。
这还没完。目睹了瑞幸、爱奇艺的遭遇后，4月8日，好未来自曝销售造假，股价“秒”跌30%。
而同为在线教育公司——跟谁学（GSX.N）与瑞幸同在2月被做空。4月3日晚间，跟谁学在“瑞幸事件”之后发布财报，净利润暴增10倍却不被市场买账。财报发布后，跟谁学股价大跌15.5%。
被做空、被逼“自爆”……有人预测，瑞幸咖啡的倒下只是开始，中概股的危机正悄然到来。
做空潮之下，中概股该怎么办？
本期《绝境中的瑞幸咖啡，如何抗辩集团诉讼、翻转行政处罚？》一文，可以提供大家参考。
——作者：赵峥 国浩（北京）律师事务所
方一清 北京合川（天津）律师事务所
黑天鹅的瑞幸咖啡
2017年底，瑞幸咖啡注册于香港。公司创始人是曾经的神州优车"运营一姐"，首席运营官钱治亚，瑞幸首轮融资也来自于神州优车，当年为了从租车市场切换到专车市场的开启了“烧钱大战”让人记忆深刻，由此而看瑞幸咖啡的管理团队驾轻就熟中国的互联网+经济。
瑞幸公司2018年的运营数据，全年总计卖出8968万杯饮品，消费客户数量为1254万；在全国22个城市拥有2073家门店，一线城市核心区域用户走路5分钟左右肯定有一家门店。
瑞幸最初的名字是“瑞幸咖啡”。而新用户注册就免费喝咖啡、邀请好友加入也可以喝咖啡。瑞幸主打烧钱模式，让用户可以廉价喝咖啡，它会给消费者的印象：瑞幸走的是大众实惠路线。
2020年年1月31日，知名做空机构浑水发布了一份长达89页的做空报告，指出瑞幸捏造公司财务和运营数据，并质疑瑞幸商业模式。浑水在报告中称，瑞幸咖啡2019 Q3的单店每日的销售量被夸大至少69%，而2019 Q4则被夸大至少88%。此外，浑水指出“瑞幸的商业模式已经基本崩塌”，这也是一直被外界质疑的地方，报告称这种模式存在缺陷，在正常秩序下很难有长久发展。
在公开承认伪造销售额22亿元之后，瑞幸咖啡美股盘前一度跌超80%。开盘后，瑞幸咖啡股价就触发熔断机制，在20分钟内连续三次触发熔断。截止收盘，瑞幸咖啡周四股价暴跌近76%，创去年5月上市以来最大单日跌幅。
中国概念股原始积累的原罪：浑水基本总结了中国概念股造假的一些规律，包括设立壳公司、拟假合同、开假发票等，目的是虚增资产和利润，伺机掏空上市公司。这些都成为浑水关注的重点，也成为了他们取证的重要抓手。
天价索赔的集团诉讼
在瑞幸咖啡没有承认造假之前，美国本土就已经有多家律所发出通告，催促受到损失的投资人（股民）参与共同诉讼。美国在2002年颁布了《萨班斯法案》，对所有在美上市公司生效，该法案除了对上市公司内控制度提出严苛要求，还对证券欺诈、财报造假等行为定制了高达20年以上的重刑。
Pomerantz LawFirm 最先提出的集体诉讼已于2月13日在纽约南区地方法院立案。Pomerantz LawFirm是一家主做证券法和反欺诈的中型律所，他们在官网开通了参与集体诉讼的专门通道。只要是购买了瑞幸股票的投资者，都可以加入律所发起的集体诉讼。一旦通过资格审核，他们就可以参与胜诉或和解后的赔偿分配。
在Pomerantz 律所之后，律界的同行紧跟其后。加州的GPM律所、Schall律所，纽约州的Gross律所、Faruqi律所、Rosen律所和Pomerantz律所都相继在官网发布集体诉讼公告，邀请更多投资者加入。 律所的”诉讼邀约“显示：瑞幸股票持有者只需要提交自己的持仓数额、购买日期、以及收购价格，并且签署相应的免责条款，即可完成申请。
此类作假的上市公司的集体诉讼的判例，如2003年，泰科国际科技公司就因为财报造假，被Grant＆Eisenhofe律所发起的集体诉讼诉至法院。经过为期两年的谈判，双方最后达成和解，泰科国际支付了23.9亿美元的赔偿费用，两名高管因为欺诈罪被判25年监禁。
另外，我国新修订的《证券法》第二条第四款规定“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”《证券法》一百八十一条规定，针对发行人造假，已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。
处在风口浪尖上的一杯咖啡，探究抗辩翻转止损的路径：
一、苍蝇盯有缝的鸡蛋，有时也盯无缝的鸡蛋！
2020年4月3日，中国证监会针对瑞幸咖啡财务造假事件，爱憎分明地发表声明，“中国证监会将按照国际证券监管合作的有关安排，依法对相关情况进行核查，坚决打击证券欺诈行为，切实保护投资者权益。”
2020年4月3日人民日报评论：“在承认财务造假22亿后，瑞幸咖啡被意外买爆，这样的“高光时刻”，是一种耻辱。商场如战场不假，但比输掉战斗更可怕的丧失底线。瑞幸的自欺欺人，不仅损害了投资人利益，更在折损中国企业的海外声誉。光有幸运没有诚信，不可能长久成为市场的宠儿。对上市公司财务造假，必须零容忍！” (笔者认为凡事要用辩证的眼光，看戏中戏。一句话，存在即合理！)
二、股票允许有溢价泡沫，就像适度的通货膨胀。
瑞幸咖啡于2019年5月上市时，便采用了一种商业模式——通过大幅折扣和免费赠品咖啡来培育中国消费者的咖啡消费习惯。这倾注了多少心力、多少财力？也许外界所关注的数据只看到冰山一角!
一杯小小的咖啡可以改变国人的饮食习惯，试想想数亿饮茶的国人十分之一或二十分之一，把茶杯换成咖啡壶将是一件盛事！也是一件有功德的事！所以说一杯有泡沫的咖啡，尽管有点苦，还是可以接受的吧！ 如果今天只是一味地落井下石，一棍子打死，是否凉了一杯热咖啡的心呢！
三、商业调查行为，是否涉嫌侵犯瑞幸咖啡的商业秘密？
【匿名人士调动了92名全职和1418名兼职人员对瑞幸门店进行实地监控，记录了981个工作日的门店流量，覆盖了100%的营业时间。门店选择基于城市和位置类型分布，与瑞幸所有直营店的组合相一致。报告认为，瑞幸咖啡从2019年第三季度开始捏造财务和运营数据，夸大门店的每日订单量、每笔订单包含的商品数、每件商品的净售价，从而营造出单店盈利的假象。又通过夸大广告支出，虚报除咖啡外其他商品的占比来掩盖单店亏损的事实。】
调查机构不是合格的投资人，无权启动调查程序。调查机构在未得到合法授权的情形下，贸然在中国境内开展调查活动，涉嫌扰乱正常的经济秩序！目前中国的私家侦探尚在地下活动，就连律师的调查权也很有限。一般在进入司法程序后，律师持调查令方可进行有限的调查。对于此类特务式的刺探方式，让人惊悚。前述情形令我国公司的法务和律师有所警醒，为企业保驾护航的工作应向纵深开展。
四、浑水类公司——浑水摸鱼来渔利
在美国，像浑水这样的第三方研究机构有很多。他们中的一些可能靠研究报告盈利。而有很多会和律师事务所、投资人达成合作，这种合作不一定签协议。但会结成一个同盟。各种基金和投资者事先卖空该股，然后第三方出具不好的报告，之后是律师们的集体诉讼。这些律师们诉讼开始是没有律师费的，如果投资者获得赔偿之后，他们便得到了相应的费用。在公布报告之前，他会做空这些公司的股票。所以说，这是一个三方共赢的游戏。如果确实存在这种猫腻，那么浑水摸鱼的形式虽貌似合法，但实则违法！
对此，俞敏洪以儒商情怀说了一句：浑水编出来的东西是为了获利。浑水公司存在有一定的合理性，就像这个社会允许任何人说话一样，浑水这类公司的存在使得很多公司不敢做坏事。{ 2009年和2012年，新东方先后两次遭遇了香橼和浑水的做空，香椽做空新东方的理由主要是跟中国的同类公司华尔街英语相比，新东方业绩已被大大高估。}
五、幕后基金黑手操纵——难辞其咎
浑水公司的行为并没有被认为完全无可指责，事实上很多人认为浑水公司的背后有对冲基金在支持，利用了一些混淆视听的手法通过卖空盈利。而且在浑水公司指责一家上市企业前，该企业股票往往出现异常波动，说明对冲基金的参与，例如展讯公司（美国上市代码SPRD）被浑水质疑前业绩屡屡超出预期，却在被质疑前两个月股价从21美金逐步下滑到13美金。对浑水等公司做法存在不当的质疑，最著名的来自李开复的公开信 。不管做空公司的发起人，追求如何高尚，倘若存在操纵股市、恶意串通的法律行为，必导致无效的法律行为！
六、须合规避风头！
有法律人士认为瑞幸咖啡将会面临美国证券交易委员会(SEC)开出行政执法的天价监管罚单，公司董监高等责任人也将面临罚款、市场禁入等处罚。提起的集体（索赔）诉讼，瑞幸咖啡将面临的赔偿总计约112亿美元，折合人民币754亿元。
因为证据凿凿：2020年4月2日，瑞幸咖啡在其官网发布公告，宣布公司董事会已成立特别委员会负责进行内部调查，并称自查发现公司首席运营官刘剑及其部分下属，在2019年第二季度至第四季度伪造了大约22亿元人民币的交易额。调查结果表明，瑞幸咖啡承认了公司内部存在伪造虚假交易、财务报表不实的事实。
瑞幸咖啡接下来做的第一件事：风险切割。数据造假的责任由实际责任人COO及其几位下属的头上，在控股股东、实际控制人和董、监、高的身后砌一道防火墙。“将撒旦的归撒旦！”丢卒保车，有序撤退，完成保壳目标。
附带说一句：有些时候，企业家应懂得急流勇退。2018年10月1日，马云退出阿里巴巴，华丽转身成为中国最有钱的老师。做慈善，搞教育，打造企业教父形象。近日京东集团的运营主体——北京京东世纪贸易有限公司发生工商变更，刘强东卸任法定代表人、执行董事、总经理。上述二位似乎在长袖善舞地诠释功成身退。
七、行政和解+整改
毁一个公司容易，创一个牌子难。瑞幸咖啡曾一度狂占天时地利，人气也挺旺的！ 鉴于此，当务之急与SEC达成行政和解协议。依据《美国SEC行为规范》，任何接到对其提起程序通知的人或任何已提起程序的当事人可以在任何时候提出书面的和解协议。监管机构向相对人提出了一个达成行政和解的罚款金额的提议，但最终是否选择和解由相对人自主选择，和解协议又相对人签署。罚款金额是根据违法行为的性质、主观动机和行为所造成的影响。该制度不仅关注对涉嫌违法违规的相对人的经济制裁，还要尽可能兼顾对利益受损投资者的补偿。
行政监管和解协议达成后，一般暂缓执行行政处罚，但要求违规公司建立合规管理计划。它主要包括合规管理制度建设、合规咨询、合规检查、合规监测、法律法规追踪、合规报告、监管配合、监视清单与限制清单、合规文化建设、合规考核、合规问责等。
综上所述：窃以为瑞幸咖啡不该遭到严惩，不该退市，不该破产！因为瑞幸咖啡公司的高管无抛股，割韭菜套现离场等离心离德的行为；广告宣发及前期派送的海量投入，浑水公司是无法列出来数字；公司的大跃进，是为了公司及股东的大发展；公司的原罪不能成为被养肥吃大的口实；公司不该成为黄雀的祭品；应综合考量公司的商业模式；小鸭快变凤凰了，若被天价赔偿扼杀，将是一件憾事！
尽管眼下瑞幸咖啡被停牌，但我为鱼肉人为刀俎的是两败俱伤的对赌。需放眼未来，采取调和的行政和解协议，才能达到共赢、多赢！“和泥”的方式很能反映双方共渡难关的本旨，因为中美经济存在互补：你中有我，我中有你！同时也能彰显法律的谦抑和法规的温度！
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