北京企业法治与发展研究会 区块链法律研究中心 雷红兵（资深刑辩律师）
引 言
“ICO”这个区块链领域最热的英文缩写所代表的市场行为，一经出现就震动金融，惊艳全球。9.4公告前，“ICO”是公开的野蛮生长，9.4公告后，更是隐蔽的（项目在海外）势头不减。在深圳、杭州、长沙、沈阳等大中城市“ICO”丝毫未止，更蔓延至二三线城市。不同的是，9.4公告之后，ICO项目和数字货币交易所纷纷移驻海外，相同的是，受众90%以上都在国内。区块链的魅力让“ICO”项目越屡禁不止，禁止越多，而且种类更加繁多，方式更加多样。
10.24习主席讲话之后，业内人士都在期盼区块链出现明晰的政策和监管，但是“ICO”的“恶名”已经无法让人们走出已有的概念和观念。一方面全国各省市都在成立各种区块链产业园、科技园、研究院等，另一方面又都处在有名无实、坐地观望的状态。因为多数人并不知道区块链到底怎么进行，“区块链技术学派”们正做一些溯源存证的一点技术应用，“货币学派们”却难以突破现有的政策框架，通证经济学派们又难以找到应声附和者（三种学派的划分参考笔者文章《区块链三种学派划分的必要性分析一文》）。
打开网页数字经济文章比比皆是，翻开视频区块链讲座琳琅满目。更具讽刺意味的是，由“传销”发展起来的主流货币BTC和ETH，竟然堂而皇之的出现在北大清华等高等学府的课堂上。
由区块链开创的互联网的价值互信时代，到底是技术革命还是金融革命？还是变种的非法集资？仁者见仁智者见智，乐观派豪情满怀，悲观派壮志难酬。“ICO”的法律监管到底如何进行，各国政府采取的态度和方法都不一样，有禁止模式（中国、俄罗斯、韩国）、证券模式（美国、德国）和沙盒监管模式（英国、新加波、香港）。我国的“禁止模式”的法律依据很多人认为是9.4文件，其实真正的监管是海外项目抓“传销”、国内项目抓“集资”。在此情况下，“ICO”正以“不死”的精神，回归原始的本意，向“脱虚向实”转变、实体化转变、通证化转变、国企化转变。
产业联盟理事黄小纲说，从激励矿工与码农角度看，ICO众筹有积极意义，但被生意人玩坏了，需法律对其进行清晰界定，通过监管使其走上正轨。本文试图以一个集资类刑事辩护律师的法律人身份，仅就我国境内ICO与非法集资的法律关联性进行论述，并分析ICO未来走向，以供业界参考。
ICO是如何形成的？
最早的ICO可追溯至2013年。2013年6月，万事达币(MSC)在Bitcointalk论坛上发起了众筹，共众筹5000个BTC，被认为是明文记载最早的ICO项目。2013年底-2014年，币圈内涌现出了大量的ICO项目，其中便包括至今依旧活跃的几个大币种。
2013年12月，未来币NXT成功发起ICO募集，募集21个比特币，当时约为6000美金，NXT发展势头很好，被称为竞争币三剑客之一，后来竞争力下降，目前NXT位居数字加密资产市值排行前50名，约为1亿美金左右。
2014年，比特股Bitshares和以太坊Ethereum先后发起ICO，将ICO推上高潮，以太坊也被视作迄今为止最成功的ICO项目。2013年年末，以太坊创始人Vitalik Buterin发布了以太坊初版白皮书;2014年7月份，团队创建了以太坊基金会，在24日开始了创世纪预售，为期42天，累计募集31,531个比特币，共发行7200万以太币。
2015年以来，随着以太坊为代表的智能合约区块链平台的成熟，大大降低了区块链创业和ICO发行的成本，ICO几乎成为区块链创业企业融资的标配。2016年、2017年以来，随着区块链概念的火爆，基于区块链的创业项目开始在国内受到关注，国内开始出现专门为ICO提供服务的平台，生态链的成熟反过来催发了国内ICO热潮。
ICO为何会被监管盯上甚至被定性为涉嫌非法集资？
ICO全称为Initial Coin Offering，即数字货币首次公开众筹。与IPO类似，只是其发行标的物由证券变成了数字加密货币，并且以类似众筹的方式发行。一般来说，区块链初创公司以众筹的方式，交换比特币、以太币等主流数字货币，以达到融资创业目的。
投资者赌的是，认购的代币(指企业发行ICO所使用的虚拟币)能够登陆交易市场并会升值。新型数字资产升值与否，取决于ICO项目的应用前景。ICO发起者会发布一个技术白皮书，阐释其技术上的创新与突破。众筹获得的数字货币将投入到该技术的后续研发中。
正如美国证监会的警告：这些声称拥有ICO技术的公司，可能存在“拉高出货”和“市场操纵”两种欺诈可能。
一方面，价格在操纵下如同“过山车”，一夜暴涨数百倍的造富神话，在吸引投资者进场的同时，他们也面临着暴跌的风险，倾家荡产者或不在少数。另一方面，资金的大量吸纳，加之缺乏信息披露，资金筹集与使用欠缺托管机构监管，以及对投资者没有进行适当性提示，破坏了正常金融生态，吞噬了社会民众财富。ICO通过区块链来组织金融活动，绕开正规银行、证券、保险等金融机构监管，每个人都可以通过区块链从事金融活动，更加剧了社会金融的混乱无序。尤其容易诱发资金断链，以及卷款跑路等案件。
数据统计，从2012年到2016年4年里，ICO融资复合增长率达到547%；2017年上半年，国内的ICO规模也已逾26亿人民币，国内参与ICO的人数达到200万人。至此，将ICO纳入正式金融监管已是刻不容缓。
据财新网报道，央行相关人士研究了大量的ICO白皮书，得出的结论是：“90%的ICO项目涉嫌非法集资和主观故意诈骗，真正募集资金用作项目投资的ICO，其实连1%都不到。”
ICO一度被认为巧妙地规避了《证券法》和《处置非法集资条例》等相关内容。经监管部门认定ICO仅仅是穿了合法的马甲，其本质就是变相非法集资。除此，即使ICO可以摆脱非法集资的嫌疑，但也涉及明显的合同诈骗。
“ICO”需要回归原本的法律释义
“ICO”英语的英文全拼是是：Initial Coin Offering，Offering的原本含义是“赠品;捐赠物品;祭品;贡品;产品;捐助;捐赠物”。所以“ICO”原本的含义应当是“首次代币捐赠”，这也是基于区块链技术之上的对于“矿工”记账的捐赠和奖励。可是比照“IPO（首次公开募股）的翻译，将“ICO”翻译成为”首次代币发行“，进而翻译为“首次代币销售”、“首次代币众筹”，甚至翻译为“首次代币募资”。于是，基于区区块链生成的“代币”的稀缺性和不可串改性，野生出利用“ICO”的所谓非法集资行为。
鉴于ICO市场的混乱和无序状态，2017年9月4日，中国央行等七部委联合发布防范代币发行融资风险的公告，以涉嫌扰乱金融秩序叫停ICO，要求各类活动应立即停止，已完成发行应组织清退，拒不停止和违法违规行为将被查处。
自此，在中国大陆，“ICO”被冠以“违法犯罪”的含义，只要以提起“ICO”几乎等同于“非法集资”，以至于“谈癌（ICO）色变。
那么，区块链技术革命的魅力到底体现在哪里？难道就是只能是技术本身吗？区块链技术的经济价值到底是什么？社会价值到底是什么？习主席所倡导的要“走在理论最前沿、占据创新制高点、取得产业新优势”，要“进一步打通创新链、应用链、价值链”又如何去实现?如何理解通证经济时代的到来？除了银行、司法机构进行无“币”区块链”改造之外，那么无数中小型企业和初创企业到底如何如何利用共享区块链技术的价值？难道区块链技术是一个“贵族技术”而只能仅仅使用在已有的国有大企业和民营大集团企业吗？如果没有“非法集资”的行为，“ICO”是否可以进行？“IOC”是否应当给与正名回归本意？
回答上述问题，“ICO”必须回归到原始的法律含义。
“ICO”中的“C”原本是毫无价值的字符串，应当理解为是“对在区块链上可以自由点对点交互流通的不可更改的“字符串”，当这种字符串被赋予其某种权益的代表或者证明时，才可以叫做“Token”，而不能单纯理解为是通常意义上的“币”，即所谓的“通证”，所以“ICO”应当是“ITO”。由于“C”的初始单词是“coin”就是“币”，将区块链里面的“Token”翻译成为“币”，这就必然让人们联想到触犯金融戒规。以至于无论是链圈人士、还是政府人士，无论是专业人士，还是从来没有接触过区块链的人士，都将区块链看做是用来“发币”的技术，是一种是一种金融活动。这是一种严重的误区。在我国现有法律环境中。如果进行链改的企业赋予其“Token”某种积分式的权益证明，在自身商业生态范围内进行附带“Token”配送的商业销售是否违反先生法律法规？这种说法非常牵强。因此，只有对“ICO”更名为“ITO”才是解决我国区块链的发展战略与非法“ICO”之间的矛盾悖论。
那么ICO与非法集资刑事犯罪到底有什么关联?有什么区别？
ICO和集资诈骗罪的区分
集资诈骗罪是指，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，且数额较大的犯罪行为。
判断是否构成集资诈骗犯罪，主要从是否使用诈骗的方法非法占有为目的进行司法认定。而判断行为人是否具有非法占有的主观故意，从以下四个角度即“集资理由、集资方法、履约表现、违约后的态度”认定集资诈骗罪中的非法占有目的。
（1）集资理由，即行为人发起集资活动是否具有真实的集资项目和资金需要。在集资诈骗案件中，行为人往往从一开始就编造虚假的的集资项目及文件，虚构资金用途，并强调投资的高回报率。
（2）集资方法，其表现形式多种多样。但无论形式如何变化，如果出现虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为或方法，通常可以认定具有非法占有目的。但在依据行为方法对非法占有目的进行断定时，须考察几个方面：一是看诈骗行为是否是集资的主要或唯一手段，构成本罪所实施的诈骗行为，往往是取得集资款的主要或唯一手段；二是看诈骗行为所虚构事实的程度，并非在案件事实中只要含有虚构成分或虚假因素，就构成诈骗，而是要考察行为人虚构的事实是否属进行集资诈骗的主要和关键事实，是否足以直接影响被害人的判断。
（3）履约表现，集资诈骗的行为人出于非法占有目的，一般不具有返还集资款的意图，而是将集资款主要用于挥霍或其他非法活动，不进行营利性的经营活动。
（4）违约后的态度。行为人在违约后逃跑，肆意挥霍资金，抽逃、转移、隐匿财产，隐匿、销毁账目或者假破产、假倒闭等，则可认定行为人具有非法占有目的。
ICO项目是否涉嫌集资诈骗，主要看以下几个方面：
（1）依靠一份融资白皮书、一场线上发布会就筹集数以万计的虚拟资产，如果白皮书背后的项目是个毫无任何可行性的空头承诺，相关项目资料缺乏操作性，所谓的项目可行完全停留在PPT层面；
（2）空头宣传、虚假宣传，没有实体实质性支撑；
（3）开发者匿名甚至没有托管钱包等；
（4）资金未用于企业生产经营，而是肆意挥霍资金，抽逃、转移、隐匿财产，、销毁账目或者假破产、假倒闭，出现无法提现情况时，没有想办法归还投资人款项的意图，而是隐匿潜逃等。
如果ICO项目出现上述情况，就涉嫌利用ICO进行集资诈骗。但自2019年以来许多ICO项目正在以理性的方式适应监管，向“脱虚向实”转变，上述明显涉嫌犯罪的心态和市场行为正在逐渐减少。
ICO与非法吸收公众存款罪有较明显的区分
金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长曾杰认为： 认定ICO是否为非法集资的一个重要争议点，就是ICO所筹集的虚拟货币到底是“资金”还是“商品”，如果把虚拟货币认定商品（如墨西哥央行行长日前就宣布比特币属于商品），就难以将其入罪。同时，即使将虚拟货币也视作一种货币，参照最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等法规，则ICO并没有经过有关部门的批准吸收资金；ICO往往是通过线上或线下公开平台宣传、筹资，想不特定对象筹措资金，但是，ICO项目发行的代币，并没有保证可以还本付息或类似承诺，很多项目的代币发行后一文不值也经常出现，因此，有观点认为，ICO和非法吸收公众存款罪有着较明显的界限。
“ICO”发展方向
