秦鹏：区块链涉及非法吸收公众存款罪的风险分析
秦鹏 北京企业法治与发展研究会 区块链法律研究中心副主任
近年来，ICO（initial Coin Offering） 融资模式作为区块链技术筹资的创新途径在全球备受投资者欢迎，但在我国当前金融强力监管的背景下，ICO项目融资活动涉嫌非法吸收公众存款罪的风险性很大。笔者通过一个案例来分析一下ICO项目涉及非法吸收公众存款罪的风险。
2015年8月，叶妍同吴某2（在逃）等人共同出资设立辽宁南天门股权投资基金管理有限公司，法定代表人为吴某2。
2015年11月，霍建同南天门公司、郑某成立有限合伙企业沈阳创客纪元大数据资产管理中心，合伙事务执行人（实际控制人）为吴某2，霍建任总经理。在沈阳创客经营期间，被告人霍建、叶妍伙同吴某2以高返利为诱饵向公众宣传三种投资项目吸引公众投资，分别为：一、比特币矿机销售返租项目，具体为客户投资2万元给沈阳创客用于购买一台比特币矿机，然后返租给沈阳创客，沈阳创客每天支付给投资人230元（后调整为240元），合同周期为15个月。投资后签订《矿机销售返租协议书》，合同结束矿机归沈阳创客所有，不返还购买矿机2万元。投资客户并未参与实际购买矿机。二、无引力ICO基金投资项目。三、区块链投资项目，宣传有20-30倍的收益。
2015年11月，被告人王晓云经叶妍介绍开始接触沈阳创客对外宣传的矿机返租投资项目，后除自己投资外，还对外宣传并介绍投资客户到沈阳创客投资获取提成款。2017年6月，王晓云正式成为沈阳创客在沈阳地区的授权代理商，并成立沈阳亿云区块链科技有限公司对外开展宣传并接受客户投资。
2017年9月，沈阳创客停止向投资客户返款。2017年12月，受害投资人到公安机关报案。2018年3月6日，公安机关在沈阳市沈河区青年大街1号恒隆广场1楼将被告人叶妍抓获；同年3月20日被告人霍建到公安机关投案；同年4月19日，被告人王晓云到公安机关投案。
经司法审计，沈阳创客共吸收社会公众（已报案）的集资款本金14942.00万元，涉及集资群众403人，扣除支付给集资者返还金额共计6724.14万元，实际占用集资款8217.86万元。
法院认为，被告人霍建、叶妍、王晓云未经有关部门批准，许以高额回报，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为违反国家金融管理制度，均已构成非法吸收公众存款罪。
根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
另根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
根据上述法律及司法解释的规定，我们了解到符合以上四个条件，融资活动极可能被认定为非法吸收公众存款罪，ICO项目开展时一定要特别注意相关刑事犯罪的风险的防范。
第一，未经有关部门批准。目前ICO融资项目几乎都没有得到有关部门的批准，项目发行方有的甚至都没有注册公司，也没有进行任何行政备案，就通过各种虚拟货币交易平台进行代币发行。
第二，向社会公开宣传。目前很多ICO项目都是借助微信群、qq群、朋友圈、手机短信、网站、路演等各种方式进行公开宣传推广，这符合向社会公开宣传的条件。
第三，承诺回报，很多ICO项目的发行人常会在私下给投资者作出“收益保证”等承诺。承诺回报是非法吸收公众存款罪的必然要求。一旦承诺回报，就很有可能构成犯罪。
第四，面向社会不特定的对象。很多ICO项目都是面向普通的不特定的社会投资者，没有经过特定的筛选和限定，很多投资者都是通过微信群、朋友圈、朋友介绍等途径了解到投资项目。
本案中，霍建、叶妍、王晓云等人未经有关部门批准，以比特币矿机销售返租项目、ICO项目、区块链投资项目向社会不特定人士公开宣传集资，承诺回报。符合非法吸收公众存款罪的构成要件。因此被判决承担刑事责任。
在我国目前的金融监管环境下，数字资产并不必然是违法的，资产本身作为一种虚拟商品是合法的。但是如果要通过ICO进行融资，就要特别防范非法吸收公众存款罪等相关刑事法律风险。我国监管部门指出ICO本质上是一种未经批准公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、传销等犯罪活动。
因此区块链公司在实际操作中，涉及到数字资产的一定要注意法律风险，特别是ICO可能涉及到的刑事法律风险，要注意不能向不特定公众进行募集，不能进行任何保本付息的承诺，要保证项目真实、合法，不能有任何伪造项目等行为。只有保证不涉及到刑事法律风险，才有后续的发展和壮大。
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