北京合川律师事务所  朱崇坤

论文摘要: 对国有企业进行混合所有制改革，允许更多国有经济和其他所有制经济发展成为混合所有制经济，可以优化存量资本，扩充增量资本，促进要素流动，加强企业治理，更好地实现国有企业增值与保值，促进国民经济持续和稳步发展。但是在混合所有制改革的过程当中，应当加强法律法规的完善，尤其是加强刑法对国有资产的保护力度，防止国有资产流失。本文对目前我国刑法对国有资产保护的现状进行了分析并提出了相应的对策建议。

关键词：混合所有制  国有资产  刑法保护

2015年以前，我国就开始了对国有企业进行混合所有制改革的实践。2015年8月24日，中共中央、国务院又印发了《关于深化国有企业改革的指导意见》，对国有企业改革的目标、原则、推进步骤、发展混合所有制经济、完善国资监管体制等提出了明确的意见，进一步加快了国资国企改革，尤其是混合所有制改革的步伐。

对国有企业进行混合所有制改革，允许更多国有经济和其他所有制经济发展成为混合所有制经济，可以优化存量资本，扩充增量资本，促进要素流动，加强企业治理，更好地实现国有企业增值与保值，促进国民经济持续和稳步发展。但是在混合所有制改革的过程当中，应当加强法律法规的完善，尤其是加强刑法对国有资产的保护力度，防止国有资产流失。否则，混合所有制改革不但实现不了初衷，反而会加剧国有资产的流失，影响国家经济发展的大局。

一、当前我国刑法对国有资产的保护现状

由于我国实行公有制，一直以来非常重视对全民所有制企业的保护。我国现行刑法对国有企业以及国有资产的保护力度大于对非国有企业与非国有资产的保护。有些刑法规定中，对国有企业工作人员的犯罪惩罚力度要大于对非国有企业工作人员的惩罚力度。有些刑法规定，完全是针对如何保护国有企业的利益而制订的，非国有企业在利益受到同样损害时，却得不到相应的刑法保护。

（一）针对同样的犯罪客体与客观方面，由于犯罪的主体不同，我国刑法对国家工作人员与非国家工作人员做出了不同的处罚规定。

第三百八十二条“贪污罪”规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。　（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

针对同样的利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，第二百七十一条“职务侵占罪”规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第三百八十四条“挪用公款罪”规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

针对同样挪用单位资金的行为，第二百七十二条“挪用资金罪”规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

刑法第三百八十五条“受贿罪”规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

但是对于同样的受贿行为，刑法第一百六十三条专门规定了非国家工作人员受贿罪，其中规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

（二）有些刑法规定完全是针对国有企业、公司以及国家工作人员而制定的。

我国刑法第一百六十五条“非法经营同类营业罪”规定：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第一百六十六条“为亲友非法牟利罪”规定：国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

第一百六十七条“签订、履行合同失职被骗罪”规定：国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第一百六十八条“国有公司、企业、事业单位人员失职罪；国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”规定：国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。

第一百六十九条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”规定：国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

二、当前我国刑法在国有资产保护方面存在的问题

从上述规定可以看出，我国对国有企业中的国有资产的保护力度是相当大的。但是上述规定无论是在理论上还是在实践中，尤其是在混合所有制背景下，如何有效地保护国家资产，均存在较大的问题。这突出表现在以下几个方面。

（一）对国有企业的界定不明确，混改后的企业性质不明。

虽然我国刑法规定了国有公司、企业的董事、经理、工作人员以及主管人员等如实施了犯罪行为应受到的处罚。但我国刑法对于什么样的企业为国有企业及国有公司并没有做出明确的规定。不但刑法没有规定，就连我国的根本大法《中华人民共和国宪法》对此也没有做出明确规定。在其他相应的法律当中，对国有企业及国有公司的规定也并不一致。《中华人民共和国公司法》仅对国有独资公司进行了界定，其中第六十四条规定，本法所称“国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司”。《中华人民共和国全民所有制工业企业法》对全民所有制工业企业进行了界定，其中第二条规定，“全民所有制工业企业（以下简称企业）是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位”。企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。《中华人民共和国企业国有资产法》对国有资产以及国家出资企业进行了界定，但对国有企业及国有资产也没有做出明确界定。其中第五条规定，本法所称“国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。

对国有企业及国有公司界定不明，直接导致理论上的混乱与司法实践中的争议。作为经济犯罪案件的侦查部门，公安部在实际工作中也遇到困惑，2003年公安部向财政部发出了《关于征求对国有公司企业认定问题意见的函》（公经[2003]368号），财政部以财企函[2003]9号作出回复。财政部提出，对“国有公司、企业”的认定，应从以下角度加以分析：1、从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。2、从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50％的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。同时，在该函中，财政部还专门提出，对《刑法》中“国有公司、企业”的解释问题，涉及具体经济活动中犯罪主体的认定问题，建议在广泛征求社会各界意见的基础上，尽快由最高人民法院做出司法解释。

鉴于上述状况，对于如何界定国有企业及国有公司，理论上出现了三种不同观点：第一种是国有全资说，认为只有当公司或企业资本全部是国有资本时，该公司或企业才是国有公司和国有企业。国有资本如果只是处于控股或参股地位，该公司或企业不是国有公司或国有企业。第二种是国有控股说，认为国有资本在公司或企业中处于控股以上地位时，该公司或企业就是国有公司或企业。根据国有资本控股地位的不同，又可以分为绝对控股说和相对控股说，绝对控股说认为只有当国有资本在公司或企业中的比例达到50%以上时，该公司或企业才是国有公司或企业。相对控股说认为只要国有资本在公司或企业中相对处于控股地位，该公司或企业就属于国有公司或企业。第三种是国有参股说，认为只要公司或企业中有国有资本，该公司或企业就是国有的。

（二）对国家工作人员的界定模糊，混改后企业的工作人员的身份规定不明。

我国目前的法律规定，不但对国有企业及国有公司的界定不明，而且对于国家工作人员的界定也不明确。《刑法》第九十三条规定了国家工作人员的范围，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。

上述规定如前所述，并没有对国有公司及企业进行界定。混改后的国有企业，即国有控股或参股企业是属于国有企业还是非国有企业？国有控股或参股企业单独设立或与其他经济成份共同设立的企业是否属于国有企业？其次，“公务”的内涵与外延是什么？这些问题进一步引发了如何界定国有企业及公司中从事公务的国家工作人员的身份问题。

对于国家工作人员，最高人民法院做出了几次解释。2001年最高人民法院作出过《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号），其中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。 2005年最高人民法院在《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释〔2005〕10号）中又提出，“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”。 2010年12月2日，最高人民法院与最高人民检察院联合下发了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，其中第六条对于国家出资企业中国家工作人员的认定作出规定，即“（1）经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。（2）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”该《意见》将非国有独资的国家出资企业中的国家工作人员分为两种类型：“委派型”、“代表型”。该意见在一定程度进一步明确了“委派型”国家工作人员的身份界定，但“代表型”国家工作人员使得问题进一步复杂化。《劳动合同法》实施后，全员实行劳动合同制，企业中各类人员的身份本应是平等的。在此情况下，“代表型”国家工作人员如何加以界定，又成为应当研究的新问题。

（三）在混合所制背景下，现有规定既不能有效保护国有资产，也不能有效保护非国有资产。

1、国有资产得不到有效保护。

当前的刑法规定，对于国有独资公司或企业的保护是明确的。但是对混改后企业中的国有资产无法进行有效保护。有的人就提出，刑法中规定的国有公司、企业仅指全部资本为国有的公司、企业。根据“罪刑法定”的原则，对于国有企业与国有公司不能做扩大化的解释，也就是混改后的国有企业及公司不能再被认定为是国有企业或国有公司。

如果照此理解，在混合所有制改革后，“非法经营同类营业罪”、“为亲友非法牟利罪”、“签订、履行合同失职被骗罪”、“国有公司、企业、事业单位人员失职罪；国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”、“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”等，将不再适用于混改后企业的工作人员。因为此类犯罪的主体均界定为国有公司、企业的工作人员，而混改后的企业将不再是国有公司或国有企业。因此，在企业混改后，如果企业的主管领导或相关负责人员，尤其是非上级主管部门或上级企业直接明确委派的工作人员，从事上述犯罪行为，将不再受到此类刑法规定的追责。另外，在国有企业混改后，由于工作人员的身份不再属于国家工作人员，现有刑法中的“贪污罪”、“挪用公款罪”、“受贿罪”等将不再适用于混改后企业的工作人员，对此类犯罪行为的处罚力度将大大减弱。

在此情况下，显而易见，对混改企业中的国有资产的保护力度将大大弱化，使其无法得到有效保护，极有可能进一步加剧国有资产的流失。

2、非国有资产得不到有效保护

一直以来，刑法中的“非法经营同类营业罪”、“为亲友非法牟利罪”、“签订、履行合同失职被骗罪”、“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”、“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”，“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”、“私分国有资产罪”，都是针对侵犯“国有公司、企业”的刑法保护，非国有企业的利益得不到此类刑法规定的保护。

在现实生活当中，尤其是在当前商业诚信环境不佳的情况下，非国有企业中工作人员，尤其是高级管理人员实施经营同类营业，为亲友非法牟利，渎职失职，滥用职权，低价处置企业资产，私分企业资产的行为经常发生。由于得不到相应的刑事处罚，非国有企业在利益受到前述行为侵害时只能通过民事诉讼的方式进行救济，但进行民事诉讼时，又经常发生取证及举证不能问题，往往无法得到有效的法律救济。此种状况，不仅使得大量非国有企业的利益无法得到保护，同时也进一步加剧了市场信用的滑坡与经济秩序的混乱，增加了市场交易的成本，阻碍了经济发展。

三、完善对混改企业中国有资产刑法保护的建议

通过上述分析可以看出，在对国有企业进行混合所有制改革的背景下，应当修订我国刑法现有的相关规定，以便完善对混改企业中国有资产的保护。具体建议如下：

（一）取消不同市场经济主体之间的刑法差别保护，将国有企业、公司与非国有企业、公司中发生的侵占财产、收受贿赂、挪用资金等犯罪行为规定相同的罪名、追诉标准和刑罚标准。

（二）将“非法经营同类营业罪”、“为亲友非法牟利罪”、“签订、履行合同失职被骗罪”、“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”、“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”，“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”、“私分国有资产罪”等相关刑法规定中的“国有公司、企业”统一修改为“公司、企业”，并将相关罪名修改为“非法经营同类营业罪”、“为亲友非法牟利罪”、“签订、履行合同失职被骗罪”、“公司、企业人员失职罪”、“公司、企业人员滥用职权罪”，“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”、“私分公司、企业资产罪”。

通过上述刑法相关规定的修改，不仅可以使各种类型企业中的国有资产得到有效保护，同时也可以使非国有资产得到有效的法律保护，进一步促进不同所有制经济的发展，使国家对非公经济的保护落到实处。