北京厚大合川律师事务所  方一清

干货来袭

刍议著作权中的抄袭与合理使用、侵权与创新

思想、创意、表达、发表、临摹、剽窃、修改、改编等涉及著作权署名权、保护作品完整权这一敏感话题，著作权法规定思想与表达尺度，未经许可的实质性相似的表达即构成侵权。现如今，粘贴、复制的便利性远远高过剪刀、浆糊的拼拼凑凑，找个枪手凑篇文章也是分分钟的事。赶制出来的文章，经不住网上设置查重软件的查重率的考量。可稍有墨水的人，一般会平铺直叙，刻意模仿吗？

1  艺术再现，能否简单定性为侵权？

诸如之前发生的耐克公司的黑棍小人FLASH动画侵犯著作权案：原告诉称其创作了“火柴棍形象”，享有相应的著作权，后将该形象数字化、动漫化并在网络中颇具影响。被告耐克公司在多种媒体上广泛使用“火柴棍形象”（黑棍小人）且未经原告许可已经严重侵犯了原告的著作权，要求被告承担侵权责任。法院则认为：以圆形表示人的头部，以直线表示其他部位的方法创设线条小人形象，已进入公有领域被广泛用于人们的日常生活之中，如公厕、人行横道的指示标志。“黑棍小人”是在线条小人这一公有素材的基础上进行的再次创作，不应得到著作权的保护，尽管“闪客”和“耐克”二者的作品在粗细、厚重、圆润、立体美感和整体效果上基本相似。该案阐明了同形却不侵权的原理。

2  借用他人作品元素，且带有恶搞性质，是否侵权？

在回答问题之前，先说个有说服力的案例：网红小电影《一个馒头引发的血案》，制片兼导演胡戈是为网络通俗文化孵出的颠覆天才，堂而皇之地以无厘头手法，将一部美轮美奂、意境深邃的雅文化《无极》电影肢解成一地鸡毛带狗血的通俗小品。该作品可谓一炮走红，其风头甚至压过《无极》大电影。胡戈纵情肆意的同时却涉足了陈凯歌导演的精神领地和涉嫌侵犯了《无极》影片作品的著作权。一部二十分钟的小电影搞坏了两个小时的大电影，对此，陈凯歌气得咬牙，一锤定音地将胡戈的篡改定性为无耻！无耻就一定侵权吗？娱乐的边界和著作权的保护，困惑着业内人士。即便陈导站在道与法的高地，可以口诛笔伐。但是线上观众是吃瓜群众，觉得好玩。一部精心打磨的精品被人当作另类消遣品，陈导忍无可忍，也要导一部秋菊打官司，讨个说法。据说后来的说法是胡戈口头道歉了，恶搞之事也就不了了之了！

试问：作者的修改权、保护作品完整权力度是否过于孱弱呢？

也不尽然！沸沸扬扬的琼瑶诉于正案的判决，表明著作权不是摆设。琼瑶诉称于正所写的《宫锁连城》和《梅花烙》的雷同部分，已经到了匪夷所思的程度。可以说，《梅花烙》的所有故事情节，几乎都被抄袭完了。琼瑶甚至感叹幸亏《梅花烙》只有20集，不然篇幅长，会招致他人更多的“窃书”。于正方面的辩解是《梅花烙》系没有发表的作品，被告没有接触，无从知晓，也就谈不上侵权了。故此，琼瑶的诉请无事实和法律根据。至于琼瑶指证他抄袭的21处情节，实际上来自古典名著《红楼梦》。法院最终判决被告于正侵权成立，要求停止侵权并赔偿损失。由此可见，著作权的保护还是疏而不漏的！

3  抄袭独创情节为侵权，抄袭题材是否为抄袭？

琼瑶与于正案已经结案，由此引发一个假定的问题：如果于正抄袭《梅花烙》中十几处的重要情节与《红楼梦》中的情节相似，即使该情节在前后衔接、逻辑顺序上和红楼不太雷同，是否构成侵权呢？
诸如《胭脂盒》案：沪剧《胭脂盒》与小说《胭脂扣》在部分情节上相似，男主角与女主角的恋情遭到家族反对，均导致双双服毒自杀。法院认为不构成侵权，因为富家子弟与风尘女子相恋而遭家庭反对，恋人就此殉情是爱情题材中的常见情节。法院这么判不无情理，古有《孔雀东南飞》、《梁山伯与祝英台》，现有《一江春水向东流》、《红尘滚滚》等经典名剧无不是殉一个情字。

4  “同人作品”是否为抄袭？

抄袭、剽窃一般情况下采取对比的方式就能够认定，但在作品续集中的“同人作品”抄袭现象值得商榷。同人作品是指使用既有作品中相同或近似的角色创作新的作品，在同人作品中直接借用已经充分描述的角色与复杂的关系，可能将以角色为中心的情节带入新作品，从而形成与原作品在表达上的实质性相似。如《红楼梦》后四十回如果脱离前八十回，将会支离破碎，面目全非。那么，高鄂笔下的102回中探春走海路运嫁的情节纯属曹雪芹的第5回探春判词对探春命运的翻版。相似就构成侵权吗？前提是假定在大清朝有著作权的话，有的话也未必侵权，因为古代人有宿命论，小说里谶语、谶诗就已经注定了角色的人生结局。譬如红楼梦第5回宝玉看到司命簿：“金陵十二钗正册”、“副冊”、“又副冊”，就已经囊括了大观园花花草草“千红一窟、万艳同杯”的凄凄切切！

续写的作者照搬之前的情节，是为了尊重既有作品的作者，圆满他们未尽的意思。或者说是既有作品的作者早已种下默许的授权。所以很难说后续作者套用之前的情节属于侵权。照此法理逻辑，好事的“文批”可能会指责“腰斩水浒”的愤青金圣叹篡改了施耐庵的著作，因为宋江被招安的命运已有了安排，九天玄女诗云：遇宿重重喜，逢高不是凶。北幽南至睦，两处见奇功。金圣叹击节玉碎，不为瓦全的高洁，固然可敬，但他确确实实地肢解了水浒传原著里的章回，拂了施耐庵的意了！

5  许可、转让他人后，原著作权人再创作是否为抄袭？

作者的意思表示是衡量著作权是否被侵权的重要因素之一，作者将作品的著作权许可、转让给他人，是否意味着和只享有署名等人身权的作品撇清了关系呢？即作者本人在之后的创作中也不能抄袭先前的作品了。该命题的答案，似乎不难回答。但在《摸金校尉》与《鬼吹灯》的著作权纠纷案中，关于被控《摸金校尉》的图书，剽窃了《鬼吹灯》作品里的人物名称、形象、关系、盗墓规矩、禁忌等应当受到著作权保护的对象，却使上面的问题变得有点扑朔迷离起来。法规认为著作权保护的作品必须是客观感知的外在表达，实践中受保护的表达和不受保护的思想观念，往往需要根据作品的种类、性质和特点等做出个案认定，虽然《鬼吹灯》里盗墓中的系列情节受到著作权法保护，然而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述的故事的工具，故难以构成表达本身。被控侵权图书将盗墓情节要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系，故不构成侵权。这样的判决结果和原告的诉请可谓大相径庭，让一些人感到匪夷所思。可是换个角度想想，书生给你一副紫气东来、大地回春的墨宝，不意味着他就此不能使用“文房四宝”再创作关于“春”方面的权利了。

说来道去，控告抄袭、剽窃者，还真是件技术活！琼瑶就曾感叹：有那么一小撮文贼真让人头疼、实属可恶！

6  与君共勉

呜呼！好在鸡鸣狗盗之徒是少数，天下多数的文艺工作者是磊落光明的。想当年北京的琉璃厂有一对仿故宫武英殿里官窑黄地青花九龙瓶，从胎质、釉色、绘工，甚至分量都与原件一模一样。行家颠来倒去就是分辨不出它是件赝品来，故宫工作人员都担心被鱼目混珠调包了。他们真的多虑了，做假的高人故意留个破绽，在落款名的字上有意缩短了一毫米，以示敬畏。这样的匠人难道不令人仰望吗？真正的赝品高手应是翻书如飞、信手拈来、闪转腾挪、屏息静气地有借鉴地抄袭，妙文成篇后又踏雪无痕地悄然远遁。

现如今尊重知识产权，提倡创新，鼓励学习匠人们的专注、勤奋、打磨和坚守的精神。但从浮躁到沉淀；从急功近利到放眼世界的改变，的确需要一个过程。当下影视剧跟风现象严重、缺乏创新力、量多质低、佳作寥寥反映出创新的紧迫性！正如冯小刚导演指出：中国电影缺少创意，大家都想挣快钱！

知耻而后勇！我们要有独立自主的知识产权，就必须创新！如何创新，让我们学习孺子牛的反刍精神，兼容并蓄之后，才能站在巨人的肩上，最终实现揽月摘星的计划！