北京合川律师事务所  朱崇坤
 

十四届三中全会作出的全面推进依法治国的决定，对于我国在新时期的发展具有重大的指导作用。“法律是治国之重器，良法是善治之前提”，这是本次报告中提出的一个新颖而且重要的论断，良法的概念也首次在党的重要文件中被提出。

此次全会提出的“良法善治”，充分体现了法治的本质。一个文明的社会要实现法治,首先要有规矩可循。法治的前提，是一定首先要制订出法律,而制订出的法律，必须是良法。古希腊先贤亚里士多德早就对法治的内涵作出过阐述，他曾在其著作《政治学》中写道,“法治应当包含两层意思：已制定的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”

关于什么是良法,众多思想家与法学家均给出了自己的定义。西方思想家霍布斯认为，“良法就是为人民的利益所需要而又清晰明确的法律”。我国法学家李步云教授提出，“广义的良法就是真、善、美的法。‘真’是指法的内容的合规律性，　‘善’是指法的价值的合目的性，‘美’是指法的形式的合科学性。”江必新教授在其主编的《法治国家的制度逻辑与理性构建》一书中提出，“法治国家所要求的‘良法’应满足三个基本条件：一是经过正当程序制定；二是反映广大人民的意志并体现客观规律；三是体现并平衡各种价值，统筹各方的利益关系，并能公平地分配各种利益”。

不管对良法的具体定义如何争论，理论界的共识是，作为良法一定要以维护最大广大人民群众的利益为立法目的,恪守公平、公正的原则,能够促进社会自由与效率的实现,最大可能地维护社会的稳定与和谐。按照现在流行的说法，所谓的良法一定是具有“正能量”的法律。

在国家治理方面，提及腐败，我们通常提及的都是行政与司法领域的腐败，现在反腐败工作的重点也在这两个领域。对于立法领域的问题，我们很少有人关注。其实，我国目前腐败问题的根源在很大程度上是由立法引起的。如果认真研究我国目前的法律体系，在影响国家治理，以及干部的廉政方面，存在以下几个方面的问题。这些问题不得不引起我们的重视与反思。

一、我国当前立法领域存在的问题

（一）我国的法律赋予行政与司法过大的自由裁量权。

经过几十年的建设，虽然我国的法律体系现在也比较完善，法律规制的领域涉及社会的方方面面。但是在具体的法律规定中，相关规定过于模糊，过于原则。有些法律法规的内容过于空洞，缺乏可操作的实质性要求，有些法律法规的条文内容缺乏科学性，字义含糊不清，过于宽泛，容易产生歧义。作为法律重要内容的处罚条款，幅度过于宽松。自由裁量的范围、幅度弹性过大。在我国的法律中，经常看到一些模糊的表述，如危害“很大、极大、巨大”，刑法的量刑幅度也是“1-3年、3-7年、7-10年或10年以上”等。如此宽松的自由裁量权，使行政人员与司法人员在行使自由裁量权的过程中，过多地掺入个人的价值判断、感情取向，甚至个人的利益考量，使得在具体工作过程中出现了许多显失公正、滥用职权的现象，为行政与司法领域的腐败提供了机会，导致相关人员在行政以及司法过程中滥用自由裁量权，进而寻租腐败。更为严重的是,这种在合法方式下掩盖的腐败，具有很大的隐蔽性，很难追究相关人员的责任。

在此方面,我们不得不提及在司法领域的错案问题,尤其是实体错案。目前，理论界普遍倾向于不追究法官的错案责任。原因就在于，大家普遍认为，法官拥有自由裁量权，在法官拥有自由裁量权的情况下，对于案件事实的认定与法律的适用均由法官自行决定。每个人由于认识问题与思考问题的着眼点不一致，在此情况下，每个案件不可能有唯一正确的答案，没有惟一正确的答案,如何评判一个案件的裁判是对还是错?甚至对于同样的案件，出现了不同的判决结果，也不能说是谁对谁错。同案不同判的问题，连同法官错案责任问题，都与立法有着根本性的联系。此类问题不从理论与实践上加以解决，会极大地影响司法的公信力。对于我国的法治建设会有极其严重的影响。

（二）行政立法与部门立法空间过大，产生严重的立法腐败。

在我国的法律体系中，除了全国人大及其常委会制订的法律外，我们还有大量的地方立法与部门立法。我国的法律虽然目前也算是体系完善了，但是大量的法律比较简约。很多法律把众多的具体规定都下放到行政部门、司法部门以及地方政府。这些部门在立法时，由于立法程序不尽规范，往往会把部门的利益甚至是个人的利益规定到立法的内容当中。以前发生的商务部郭京毅案件，还有现在发改委的一些官员，都是在制订部门立法的时候，把不正当的利益注入到所定立的规定当中。然后再用这些所谓合法的法律，堂而皇之地谋取个人的私利。

在我国，最令人困惑的是法律规定与司法实践的冲突与矛盾。许多事情，法律有规定，并且有些是非常明确的规定，但是在实际生活当中，这些规定并不被遵守，甚至是直接违反此类规定。比如民间借贷问题，我国的《商业银行法》等法律本来对此有禁止性规定,但在现实生活中,被司法解释、部门规章、内部讲话等进行了突破或颠覆。最明显的是小额贷款公司，到目前为止，小额贷款公司的存在没有任何法律层面的规定，但在实际生活中，小额贷款公司大量出现，生意做得红红火火。其设立与经营的依据是人民银行的规定，人民银地的规定能突破商业银行法的规定吗？在现实工作中，最头疼的就是这种法律规定与实践领域的不一致现象，这种现象严重影响了我国法律的权威。

除此之外，问题比较突出的是纳税问题。我们现在经常提及“依法纳税”，但我们不得不提出，目前我国税法体系中，由全国人大及其常委会制订的真正法律层面的税法仅有三部,加上税收征管法,也仅有四部法律。大量的税法规定全是税务部门以税函的形式制订的红头文件，相关规定不但朝令夕改，而且随时都会掺杂部门利益以及个人利益。

（三）在我国法律的处罚内容中，尤其是行政性规定中,有太多的罚款措施。

我国的许多法律规定,不是以行为规范为主,而是以罚款创收为主。有人就提出，“有钱就好办事，这是中国法律最大的弊端”。我国的许多法律都体现了“有钱就好办事”的特点，如货车超载车辆违章，企业污染等……最终都体现在罚款上。只要有钱，交了罚款就可以违法违规。这些规定，一方面导致违法成本过低，进而产生大量的违法乱纪现象，极大地降低了法律的尊严。另一方面，造成了严重的腐败现象。如果我们把处罚措施改一改，比如超载后车就不能上路行驶，企业污染后就必须停产。这样的规定是不是能够更好地体现法律的价值？作为守法者与执法者是不是都能够更好地遵守法律，同时也可以降低腐败的机会？

对于上述问题,此次十四届三中全会也进行了认真分析，其中提到，我国目前“法治建设还存在许多不适应、不符合的问题，主要表现为：有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出。”因此，在我国要有效地实施法治，必须要构建良法体系，夯实法治实施的基础。全会明确提出，“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性”。

二、构建良法体系的措施建议

第一、要提高立法者的素质，实施民主立法

人民代表大会作为我国的立法机构，应切实发挥其立法的作用，制订出能够满足现实需求的法律。参与立法的人大代表以及立法工作者，应当切实具备立法者的素质与能力。人大代表不能再仅仅成为荣誉称号，而应让更多的从事法律工作或在各行各业有实践经验，并确实对立法工作充满热情并具备相关立法知识的人员，参与到立法过程中。

在立法的过程中，要充分征询民众的意见，重要立法，尤其是与民众生活密切相关的立法，一定要搞好社会调查与听证论证。建议重要立法在讨论过程中，可以全程公开，并且在媒体进行直播，使民众对立法程序与立法内容能够进行充分的监督，利用现有的科技优势，充分地表达民众的意愿，有效地防止立法过程中腐败现象的出现。

二、充分重视立法的质量，科学立法

在立法工作中，要科学规划，尽可能科学详细地制订出相应的法律规定，使立法内容真正能够涵盖社会生活的方方面面,使全社会的行为都能得到正确而科学的法律规制与指导。其次，要充分认识到，法律作为行为规范，一定要尽可能地明确而具体，要具有可操作性。虽然法律不能过于机械，但是应当具备作为行为规范的最根本的属性，不能过于宽泛，过于原则。另外，对于现行的法律要及时进行更新和修改。防止在重大的社会生活领域出现法律漏洞，或者法律无法调整的现象，导致相关领域的行政与司法人员滥用权利，谋取私利。我们在从事法律实务工作过程中，经常面临很多的困惑。由于立法具有迟后的特征，新的社会现象出现后，法律有时无法及时更新，对新出现的事务加以规制。因此，就把应对这些新出现的事务下放给行政与司机关。相关部门的一个讲话，一个文件，有时就会改变现有的法律规定，造成实际工作中的困惑。

三、树立法律权威，减少法律部门化和地方化现象

充分发挥全国人大及其常委会的作用，尽可能地在国家立法机关层面使有关的法律能够尽可能地完善并且具有可操作性。涉及综合性、全局性、基础性的重要法律，应当由人大有关专门委员会和常委会工作机构负责起草。对于专业性较强、利益关系调整比较复杂的法律法规草案，也可以委托第三方起草。对于必须委托地方以及部门制订的法律，也要明确立法权力边界，界定立法的权限和范围，防止地方立法与部门立法变通法律规定，甚至实质上违背立法精神，减少在立法过程中寻租腐败的空间，最大限度地减少“部门利益法律化”的状况。