法学新视角|正当防卫条款的复活是否必须依赖监控和媒体
——刘闯 北京合川律师事务所
有人说，昆山于海明无罪，使刑法正当防卫的僵尸条款复活了，这是中国法治的胜利。但是，也有人提出：如果没有录像，如果没有媒体的监督，这条僵尸条款能够复活吗？
提出这样的问题的人明白：正当防卫的法律条款的实施，最大的困难不是卡在法律条款的理解上，而是卡在如何认定事实上。
这不，刘海龙的尸体尚未火化，楚雄又出了个张某勒死传销组织监工的案件。
检察机关认为：张某非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人。
张某的辩护律师认为：被害人王某对张某进行语言威胁、侮辱，并先动手掐住张某的脖子推到墙角，王某具有严重的过错，加上张某被传销组织控制，张某是在受到不法侵害，实施了正当防卫。这个案件中，导致了被害人死亡，应当属于防卫过当。
检察机关认为：辩护律师的辩护意见没有事实和法律依据。
是啊。现场也没有录像，怎么证明张某的口供是真实的。怎么证明是王某先掐住张某的脖子后，张某反勒住王某的脖子，将王某勒死的呢。
公诉机关的逻辑很简单：张某勒死王某的事实是真的。张某投案自首是真的。王某传销限制张某人身自由也是真的。结果很清晰，过程无法或无需证明，因此张某不属于正当防卫。故意杀人罪成立。
这样，似乎简单明了，毫无争议。这也是我国正当防卫条款处于僵尸状态的一个重要的原因。
但问题是，《刑事诉讼法》第五十条明明规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十七条也规定：“公安机关必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助侦查。”
上述条款，简单地说，就是：公检法机关并非只是收集证明犯罪嫌疑人有罪的证据，同时也有责任收集证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。
可惜，这条法律规定在实际中，执行的很不好。甚至有些地方出现了这样的怪现象：律师在侦查阶段取得的证明犯罪嫌疑人罪轻、无罪的证据，公安机关、检察机关都不收，非要让律师在审判阶段交给法官，理由是我们只负责搜集证明犯罪嫌疑人有罪的证据。
本案中，张某的供述，也是证据。那么凭什么否定张某所说的事实不是事实？张某脖子上有痕迹吗？如果有，鉴定没有？对王某平时的行为有没有调查？王某平时喜欢不喜欢使用暴力的手段？王某有没有对被控制的传销人员使用过暴力？王某对张某说没说过“3天后，领导来了，就不知道他会做啥了。要是他废了你，任何人都帮不了你”？这个所谓的领导，是不是使用过暴力？传销组织如果没有暴力或者暴力威胁，仅仅是没收身份证、手机就能控制被骗入传销组织的人吗？如果张某想走，王某不让他走，除了使用暴力卡住张某的脖子外，王某凭借什么手段阻止张某走呢？如果张某不是因为王某卡住他的脖子才反手卡主王某，导致王某死亡，那么张某的犯罪原因和动机是什么呢？
怎么排除张某说的不是真的呢？
《刑事诉讼法》第五十三条规定：证据确实充分应当符合“所认定的事实依据排除合理怀疑”。
如果不解决这些问题，怎么能做到刑诉法要求的事实清楚，证据确实、充分。
于海明案件结果没有出来前，有许多人在网上转发了美国的一些正当防卫案件。美国人审理案件的细致程度真是令人惊叹。他们从案件的细节入手，同时结合犯罪人的职业及工作、日常生活表现，认真探寻案件发生中可能存在的情况及当事人的心里状态；既有严密的逻辑性，又有浓厚的事理人情。这一点，是否值得我们借鉴呢？
特别强调的是，美国在正当防卫案件中，对检察机关的要求也是：必须排除一切合理怀疑。进一步解释就是：如果检察机关的证据不能证明被告对受害人的行为不是正当防卫，被告对受害人的行为存在正当防卫的可能性，即认定正当防卫行为成立。
美国人的证明原则其实与我国刑事诉讼中的证明原则是一致的。只是我们的司法人员常常“遗忘”这个条款。
关于证据，这里还有一个问题就是：如果公安机关应该搜集相关证明被告无罪或者罪轻的证据而没有搜集怎么办？如果该证据因没及时搜集证据而导致证据消失怎么办？如本案中，对张某脖子上是否有伤以及上面是否有王某的DNA公安机关没有搜集，怎么处理？我认为，应该认定侦查证据不足，认定无法排除王某对张某确实有掐脖子的行为。
我们还要从另外一个角度考虑问题：如果王某掐住张某脖子，张某不反掐，后果会是什么？如果判张某故意杀人，那么以后传销组织是不是可以更加猖獗？而如果定张某无罪，传销组织是否有所忌惮？必须指出的是：传销这种犯罪，往往夹杂着强奸、非法拘禁、侮辱等其他罪行。凭什么少数传销组织人员能控制住众多的人员，不使用暴力或者暴力威胁能做到吗？潜在的暴力一直是传销组织使用的手段。
我们还要讨论这样一个问题：如果张某所言不排除其真实性，那么，从法律上将，张某是否属于正当防卫呢？
第一，虽然《刑法》正当防卫条款中，有关“行凶”一词含义并不十分明了。但是，无论如何掐脖子这种行为理应定义为行凶，或者属于“严重威胁人身安全的暴力犯罪”吧。
第二，依据《刑法》第二十条第三款的规定，对行凶或者暴力行为，“采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
因此，本案关键的问题是：张某掐王某脖子10分钟，为什么不松手？处于何种考虑？是情急下根本没有考虑后果还是觉得可能会死，但是担心他活过来不会饶恕自己？如果是这样，应该是“防卫行为”，按照《刑法》第二十条的规定，应无罪。
但是，如果张某当时就是出于愤怒一心想勒死王某呢？这可能在法学界会出现分歧，有的人会认为防卫过当。但是也有人认为：
第一，侵害行为和防卫行为几乎同时发生，并且系持续行为，不应该认定防卫过当。
第二，从逻辑上讲，如果张某不将王某掐死，考虑到王某事先就有掐张某的行为，王某不死，会对张某产生更大的威胁，所以即使张某当时有明显的掐死王某的意图，也应该是正当防卫。
当然法学界还有一种理解，即；不要考虑被告人当时心里是怎么想的，只要侵害人的行为符合《刑法》第二十条第三款的规定，那么对几乎同时发生的行为，都定性为防卫行为，并不会追寻被告人当时心里是怎么想的。
甚至也有人认为：只要人身危险尚未解除，那么被告人对侵害人的行为，不受时间限制。不过这种理解，可能并不符合《刑法》关于正当防卫的立法原意。
从上面的分析可以看出：如果依照现有的刑法规定和已知的大致的案情来看，张某的行为应该认定为正当防卫。（除非案情发生变化或者存在其他未知的情况以及案件的细节存在对张某不利的情况）
但是，这个案件毕竟没有录像；群众也无法真切地体会到当时张某所处境地的无奈和愤怒；毕竟新闻媒体对此的关注度不如昆山于海明案件；更何况据说刘海龙的尸体还没有火化，据说网上也有人认为于海明案件尚有许多值得探讨的争议。
因此，正当防卫这个僵尸条款复活后，是否在这个案件上显灵，本人报谨慎态度。
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